APLICACIÓN NORMOLOGICA A BASE DE FALLOS CON PREPONDERANCIA NORMOLOGICA.

CURSO: DOGMATICA PENAL. PERSPECTIVA TRIALISTA. VISION CULTURAL.

CLASE 2 : APLICACIÓN NORMOLOGICA A BASE DE FALLOS CON PREPONDERANCIA NORMOLOGICA.

Por GABRIEL HERNAN DI GIULIO. (TANDIL, 1/07/02)

¿Es posible el objeto de la clase?. Los fenómenos: Kelsen. Binding. Cossio. Hart. Maier.

§ 1. Si corresponde intitular la presente clase nada mejor que, por su objeto, denominarla “Aplicación normológica a base de fallos con preponderancia normológica”. ¿Qué nos dirían los exégetas y los positivistas al título que acabo de señalar?. Sin duda objetarían su congruencia (en rigor, para ellos incongruencia) y su extensión. El propio Marqués de Beccaria nos recriminaría el “ideológico” condicionante “preponderancia” que permite aduce que no todo es normológico. Bonesana se preocupó por remarcar la peligrosa delegación a los jurisdicentes de la tarea interpretativa, porque ello nos hace depender de sus habilidades y de otros aspectos poco analizados, empero esenciales, como su “buena o mala digestión”. El propio Kelsen nos objetaría que lo que hoy vamos a analizar, básicamente, excede el ámbito de la ciencia del derecho. Las concepciones de la dogmática penal del siglo XIX y también de inicios del siglo XX, tampoco admitirían esta deliberada extensión del campo de conocimiento jurídico.

Cada vez más me acerco al pensamiento Kantiano en su ilustre enseñanza del inasequible conocimiento del “todo”, que denominada noumeno. Nos es permitido solamente –y apenas- el conocimiento del “fenómeno”. Esto es, algo del todo. Sólo una parte de él. Pero el sentido del fenómeno nos demuestra –y creo que aquí se encuentra la mayor riqueza del concepto- que cuanto más fenómenos conozcamos del mismo noumeno, más próximos estaremos a éste. El postulado Kantiano tiene el mismo sentido que uno de los principios de la Física moderna esbozada en la Teoría General de la Relatividad (“no puede alcanzarse la velocidad de la luz”). Si representamos el límite que el filósofo de Königsberg (hoy Kaliningrado) advertiremos por qué la obra “Teoría Pura del Derecho” –que por cierto significó una depuración para el mundo jurídico- peca por defecto. Kelsen fue un jurista del derecho en su amplio sentido, que estructuró la ciencia jurídica desde la norma y a ésta desde el derecho penal en su sentido especial, esto es, el delito. La norma Kelseniana (dado A debe ser B) configura un juicio lógico explicativo del delito y de la pena (en su sentido meramente formal). Desde la dogmática penal, no ya del derecho en su amplitud, también se elaboraron explicaciones de la norma tipificante y continente de la pena. Binding, por ejemplo, señaló que la conducta típica deriva no ya del incumplimiento de la norma (como señalaba Kelsen), sino más bien se su cumplimiento. Así, quien mata a una persona, hace nada más que observar el art. 79 del Código Penal Argentino. Estas simples objeciones debieron llevar al propio Kelsen a reformular su norma jurídica (en gran parte por las controversias que planteó Carlos Cossio). Tuvo que admitir la existencia de dos normas: la primaria, que acabamos de ver; y la secundaria: el valor tutelado por la norma primaria (en el caso del homicidio: la vida). Estas elaboraciones nos ilustran una norma prohibitiva.

La Escuela Egológica Argentina destruyó la aparente integridad de la explicación Kelseniana. ¿Cómo puede sostenerse que el derecho opera ante la vulneración de las normas, es decir ante la inobservancia de un mandato prohibitivo?; ¿acaso cuando se cumplen los contratos no está actuando el derecho?. La destrucción “generalis” que Cossio acuñó –me refiero únicamente a la estructura formal de la norma y dejo de lado su concepción de derecho- tiene una simple explicación: Cossio introdujo un fenómeno más al fenómeno que utilizó como basamento Kelsen. Es decir: la estructura de Kelsen tenía en miras el fenómeno derecho penal parte especial y, a lo sumo, el derecho de las obligaciones. Pero explicar este fenómeno no permite explicar (desde la estructura formal) el fenómeno del derecho privado –civil (p.ej. contractual), comercial, etc.). Entonces, el error se encuentra en generalizar a partir de un aislado aspecto del mundo jurídico. Adviértase que la estructura Kelseniana tampoco habría podido explicar con éxito la norma penal general.

Debemos tener presente, también, que la Escuela Egológica, aun cuando superó la asfixia de Kelsen, también peca por defecto. La “permisión” introducida no alcanza para explicar otro fenómeno: el derecho procesal. En el derecho procesal las normas presentan dos características distintivas. Son dinámicas, en cuanto prevén de modo secuencial y apriorístico conductas que se hallan entrelazadas. Contienen, además de deberes y obligaciones (permisión-prohibición), cargas (potestades determinativas del imperativo jurídico del propio interés). Estas potestades no pueden explicarse siquiera con la estructural lógico material de Cossio. Será Hart quien nos permitirá dar una respuesta satisfactoria a fenómeno. Hart habla de norma potestativas que no pueden confundirse con los juicios hipotéticos de Kelsen y disyuntivos de Cossio. No en vano Maier dedica especial atención a la norma procesal con sustancial fuente en Hart. No en vano –acertado o no- Maier cuestiona el carácter de “sanción” que la doctrina asevera de las nulidades procesales, con sustento en el carácter potestativo de la norma procesal. No en vano los regímenes codificados procesales en los que ha intervenido -para no nombrar el proyecto de reforma del Código Procesal Penal de la Nación 1985/1986- el Código Procesal Penal de Guatemala –Binder-Maier- y el reciente Código Procesal Penal de la provincia de Chubut, estructura un sistema de nulidades especial y muy particular, diferenciado del sentido de sanción procesal.

Ahora, ¿quién nos asegura que no estamos a su vez pecando de defecto?. De seguro lo estamos haciendo. Pero existe un doble aliciente: 1) somos consientes de ello; 2) cuanto más fenómenos incluyamos, más próximo será nuestro conocimiento del objeto total.

Visión trialista.

§ 2. En ello debemos aplaudir la visión trialista. Y desde este ángulo, el intitulado representa con total naturalidad y coherencia una clara explicitación del objeto de esta clase. Veremos lo normológico aplicado a través de algunos pronunciamientos judiciales cuyo norte se encuentra precisamente en las normas. Pero como ya les dijera en la primera clase, no existe la puridad. Por eso lo de “preponderante”.

La dogmática y el trialismo.

§ 3. Werner Goldschimidt explica que el área del derecho penal gira en torno del binomio delito y pena (recuérdese la obra de Beccaria). Mientras la Criminología y la Penología se ocupan del aspecto fáctico del delito y de la pena, la ciencia dogmática del derecho Penal se ocupa de su faz normativa. Enseña “En el derecho penal, el problema del fraccionamiento cobra caracteres especiales dramáticos, al enfrentarse un Derecho Penal del delito a un Derecho Penal del delincuente. El Derecho Penal del delito fracciona en un continuo vital aislando en él un determinado sector: el delito, desconectándolo de sus orígenes personales y ambientales remotos y no contemplando, sino, verbigracia, el apoderamiento de una cosa ajena sin la voluntad de su dueño”.

Desde una óptica material –no formal- cuando Zaffaroni introduce el concepto de tipicidad “conglobante” está integrando fenómenos jurídicos. No se limita al fenómeno penal. La tipicidad conglobante pretende el derecho en su sentido de totalidad. Es una, casi inadvertida, puerta virtual que vincula el derecho penal con la Teoría General del Derecho.

La juristica normológica. El imperativo. Categóricas e hipotéticas. Fidelifad y exactitud. Ordenamiento Jurídico. Función integradora y función descriptiva. Materializaciones.

§ 4. Deben haber visto ya, no lo dudo, que la norma jurídica –según el trialismo- es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. Esta captación, en la medida que opera, es también un reparto. Pero su producto es la norma que otorga potencia o impotencia. La norma habrá de diferenciarse del imperativo (que también es comprendido por la jurística normológica). De un modo técnico la sentencia para (las partes) es un imperativo.

Asimismo deben distinguirse la normas categóricas (A es B) de las hipotéticas (dado A debe ser B) cuya estructura, según la influencia trialista, es Dado A será B.

También habrá de distinguirse la fidelidad (adecuada recepción de la voluntad) y la exactitud (su concreto cumplimiento y vigencia). Desde la perspectiva general hallamos el ordenamiento jurídico (conjunto de normas) que estructuran el orden de repartos. De esta conjunción deriva la función integradora de las normas. Este ordenamiento puede ser (mejor dicho postular ser) autosuficiente, cerrado, en otras palabras de carácter “hermético” o bien puede ser incompleto. En el primer caso se presenta un “sistema de normas” cuya forma literaria adecuada es la codificación. En el segundo es la recopilación. En un sistema de normas el juez no puede dejar de resolver so pretexto de ausencia de normas (art. 16 del Código Civil). En un orden de normas el juez se abstiene de resolver ante la existencia de lagunas.

La función descriptiva de las normas se determina por la demostración del orden de los repartos por medio de éstas. Podría exponerse “dime que constitución tienes y te diré en que sociedad vives”. No obstante, ello no ocurre. Otra gran hazaña del trialismo. Advertir que las normas poco describen. A esto hay que sumarle la gran cantidad de mandatos y ordenanzas que no se encuentran en la ley.

Por último, tenemos las materializaciones. Recuérdese el paradigmático pensamiento de Olivecrona en cuanto a que el derecho opera como la magia. Las materializaciones son, sin más, formas. En nuestro sistema continental europeo mayor es la necesidad de materializaciones que en el régimen del Common Law. Empero, en todos los casos existen formas. Decía un gran procesalista: las formas son el precio que debemos pagar por la seguridad jurídica.

Seguridad y Orden

§ 5. Esta última expresión nos permite realizar una última disquisición. Mucho se explica sobre la seguridad jurídica. Y, porque no decirlo, las normas son las encargadas en gran medida de ella. Pueden consultarse varios artículos sobre el tema. Se me ocurre uno de Kemelmajer de Carlucci quien desdeña algunos accidentes de esa seguridad. Pero creo conveniente mostrarles lo que enseña el jurista Cueto Rúa. En un trabajo sensacional publicado hace ya algunos años trata la cuestión y advierte que lo que queremos significar con la expresión “seguridad jurídica” es en realidad el “orden jurídico”. Seguridad significa “previsibilidad de los riesgos y aseguramiento ante el evento”. Mientras que la “regularidad de los acontecimientos” la ausencia de sorpresa es el “orden jurídico”. Para ejemplificarlo: que en una zona determinada no caiga granizo durante el invierno (lo que afectaría las cosechas) es el orden. El seguro tomado por el productor ante la posibilidad de que el orden se vea afectado es la seguridad. En términos jurídicos: la aplicación de la ley es el orden jurídico. Los mecanismos de juicio político (p. ej.) constituyen los medios de seguridad para salvaguardar el orden. Sin orden no hay seguridad. El orden jurídico se explica con las normas, en la medida que éstas otorgan regularidad.