LA SENTENCIA CONTRA LEGEM, COMO EXPERIENCIA Y COMO FUENTE DE DERECHO BAJO LA VISIÓN EGOLOGICA.

JORNADAS INTERDISCIPLINARIAS SOBRE FUENTES DEL DERECHO.

Materia: HISTORIA DE LA FILOSOFIA Y CIENCIA SOCIALES.

Tema: LA SENTENCIA CONTRA LEGEM, COMO EXPERIENCIA Y COMO FUENTE DE DERECHO BAJO LA VISIÓN EGOLOGICA.

Gabriel Hernán Di Giulio

P O N E N C I A

Desde la perspectiva egológica, la sentencia “contra legem” es una contradicción infranqueable, que en lugar de convertirse –su objeto “sentencia”- en fuente de derecho, se desplaza ontológicamente como dato externo de la juridicidad.

D E S A R R O L L O

1- introito.-

El quehacer del filósofo enfoca el problema de las fuentes del conocimiento básicamente por medio de alguna de dos posiciones antagónicas; el empirismo, que sostiene que el objeto existe independientemente del sujeto, y el racionalismo que mociona la existencia del objeto por el pensamiento del sujeto, de cuya tesis Descartes configura su máxima expresión.-

Las fuentes del derecho –derecho como objeto- no escapan de los problemas precedentemente referidos.

En Carlos Cossio confluyen el pensamiento de Immanuel Kant, de Edmund Husserl,[1] de Martín Heidegger, de Henri Berson y de Kelsen, en su aporte a la ciencia jurídica. Para Cossio, que el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva, el dato empírico, y por ende la experiencia jurídica, no es el dato neutro del empirismo, sino “ vida humana viviente”, conducta y libertad. Al desintegrar el concepto, encontramos la Lógica Jurídica, mutación desde lo formal a lo trascendental –Teoría Pura Kelseniana subsumida- y axiología pura.

2- sentencia como experiencia.-

Para la teoría egológica la sentencia como dato jurídico se reduce en su esencia genérica a su ser “derecho” y en su esencia específica a su ser “sentencia” y se extravierte porque el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva.-

La sentencia en Cossio es experiencia jurídica por antonomasia. Fenomenológicamente se compone de una estructura legal (ordenamiento normativo “lato sensu”) que le es dada a priori, sumada a las “circunstancias del caso no mentadas” –que el sujeto (Juez) reflexiona a posteriori- más valoración jurídica.-

La sentencia es sentencia, en tanto el sujeto (Juez) crea, porque la libertad es creadora y la conducta es libertad. Pero la creación de algo nuevo será mayor determinación de lo ya existente (por la mención del Derecho) pero no creación independiente de esa mención.-

Sentencia como derecho, porque la conducta del juez es conducta en interferencia intersubjetiva.

3- el sujeto juez y el objeto sentencia

En Cossio, el juez crea determinación normativa, esto es, individualización de la norma general. Su conducta es creadora en un marco de posibilidades que el propio Kelsen ya consideraba en su Teoría Pura. Sin embargo no puede afirmarse, sin confundir las ideas de iusfilósofo, que el juez pueda crear derecho; si así se afirmara, se estaría olvidando que Cossio refería a la sentencia en su estructura, como lógica jurídica (teoría pura Kelseniana) y valoración jurídica (vivencias del juez) y si el juzgador descarta una norma por considerarla disvaliosa debe optar necesariamente por otra estructura normativa que le es dada a priori, caso contrario no hay experiencia jurídica creadora (de determinación) sino contradicción producto de ilegítima potestad autoadjudicada donde no hay lógica jurídica dada a priori.

En la tarea interpretativa el sujeto partirá en busca del sentido lingüístico (aspecto lógico formal) y debe finalizar con la búsqueda del sentido conceptual (conocimiento de los objetos mentados por el lenguaje). Así, v.gr. el Código Civil Argentino constituye una estructura lingüística de carácter técnico, pero no “el derecho”, porque derecho es conducta jurídica aplicada.-

En resumen, el sujeto (juez) está estructurado por el conocimiento del orden normativo, que desde el pasado aprehende, desde la experiencia y circunstancias del caso no mentadas restringe o amplia en el marco de subsunción del hecho en la norma por medio de la “dialéctica empírica”, y a través de la valoración jurídica puede descartarla –por disvaliosa- siempre que opte por otra estructura normativa dada a priori.

En ello se equivoca la escuela del derecho libre. El juzgador no se encuentra “ en el mar de libertades potestativas”, hay estructuras.

La escuela de derecho libre no se plantea el problema de la verdad jurídica, lo que deja a descubierto la superficialidad en el planteo de la cuestión. Desde la corriente egológica, la lógica jurídica formal suministra el criterio negativo de la verdad jurídica. El criterio positivo hay que buscarlo en la valoración judicial (si es que el jurista ha de buscarlo en los datos) por que se trata de una ciencia de realidades.

4- sentencia y pensamiento

Siendo la sentencia un proceso de pensamiento, con su pensar y con lo pensado, no puede menos que tratarse de un pensamiento reflexivo. Este es un punto de inflexión de Carlos Cossio, por cuanto introduce la corriente idealista (véase las influencias de Kant y Hurssel) en su ciencia jurídica. Los objetos pensados existen para quién los piensa, por que éste es consciente de que sólo pensándolo y por medio de su pensar le llega el objeto pensado.-

5- síntesis

En Cossio la sentencia es fuente creadora de determinación jurídica uy por ende fuente de analogía. No obstante en su visión temporal existencial, el hecho valorable como sustrato de experiencia jurídica se subsume en el sistema normativo dado a priori y la sentencia contra legem es una contradicción que lejos está de ser fuente de derecho.-

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[1] La conciencia tiene absoluta primacía en su método, a partir de ella se construye el mundo objetivo y la intersubjetividad, la cuál se basa en la experiencia de los otros. Es dable citar este párrafo: “La fenomenología es un idealismo que no consiste más que en la autoexplicitación de mi ego como sujeto de todo posible conocimiento, llevada a cabo de modo consecuente en la forma de una ciencia egológica sistemática, y esto con respecto al sentido de todo lo que es, que debe poder tener justamente un sentido para mí, el ego".